Введение. Общая характеристика работы
Актуальность темы исследования. В последнее время в общественном сознании закрепились такие понятия, как "защита прав потребителей", "лицензионная деятельность", "хозяйствующие субъекты". Это - веяние нового времени. Меняются и отношения, регулируемые государственным институтом исполнительной власти. Еще не так давно вопрос о наличии или отсутствии лицензий у предпринимателя или фирмы не вызывал у потребителя никаких эмоций. Теперь же российские граждане при обращении к предпринимателям лучше всяких контролеров отслеживают наличие этого документа.
Лицензия - это разрешение на осуществление предпринимателем определенного вида деятельности с гарантией потребителю соответствующего качества услуг и товара. Для государства же лицензия является гарантией законной деятельности, осуществляемой хозяйствующим субъектом на территории субъекта Российской Федерации, источник регулируемых и регулярных финансовых поступлений, т.к. лицензионный сбор - это своего рода налог. Для самих предпринимателей лицензия является своеобразной "визитной карточкой" в мире цивилизованного бизнеса.
Москва - один из первых субъектов Российской Федерации, на территории которого начала создаваться единая система органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности. Начало этому процессу было положено созданием в 1992 году Московской лицензионной палаты. В настоящее время Московская лицензионная палата является единственным органом на территории города, осуществляющим лицензионную деятельность, отнесенную
законодательством к компетенции органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
Появление системы лицензирования, практическая работа ее исполнительного органа повлекли за собой возникновение различных прецедентов (в том числе и внесудебных) в лицензионных спорах, для решения которых требуется участие адвоката, участникам которых являются как государственные органы, хозяйствующие субъекты, так и потребители.
В последнее время вокруг проблемы лицензирования складывается неоднозначная ситуация. Это обусловлено тем, что система лицензирования, ее правовая база в России пребывают в состоянии постоянной динамики, и четко регулировать возникающие вопросы данной отрасли права достаточно сложно.
Принятый в 1998 году Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" не полностью раскрыл вопросы системы лицензирования.
Новый Федеральный закон UO лицензировании отдельных видов деятельности"" от 8 августа 2001 года № 128 -ФЗ внес существенные поправки в сложившуюся систему лицензирования. В частности, он отменил лицензирование ряда видов деятельности, например, риэлтерской деятельности. Насколько оправданно такое изменение, покажет время и дальнейшее развитие рынка недвижимости.
Внося изменений в устоявшуюся структуру лицензирования, необходимо учитывать географические особенности России, ее многонациональность, менталитет людей. Несомненно;, что предпринимательская деятельность в России должна развиваться по канонам мирового бизнеса, но важно учитывать специфику страны и ее населения: для нынешней России, только отстраивающей механизмы рыночных отношений, вряд ли подходит опыт Гонконга, где сегодня
лицензируется лишь два вида деятельности.
На сегодняшний день наиболее актуальны споры, связанные с решением всевозможных прецедентов, вытекающих из лицензирования отдельных видов деятельности. Они решаются при участии адвоката, как во внесудебном порядке, так и в суде. Обращение к адвокату за оказанием юридической помощи неслучайно. Как отмечалось выше, институт лицензирования фактически только начинает вживляться в законодательную систему России, и судебной практики по подобным спорам еще недостаточно. Адвокат по роду своей деятельности постоянно участвует в судебных разбирательствах, имеет опыт ведения нестандартных дел, соответствующий статус. Поэтому выбор между адвокатом и юристом- правоведом, специалистом по определенной, узкой специальности, очевиден.
Лицензионное законодательство в России сегодня только начинает складываться, ему предстоит непростой путь по реализации всего задуманного, еще предстоит решить немало больших и малых задач. К их
ч числу относятся как задачи теоретического плана (совершенствование
законодательной базы, приведение норм лицензирования к единому стандарту, разработка классификации внесудебного разрешения лицензионных споров, ряда других параметров), так и вопросы сугубо практического порядка, в первую очередь, синхронного применения лицензионного законодательства на всей территории Российской Федерации. Новый закон частично урегулирует эти вопросы.
Все вышесказанное обусловило выбор темы настоящего
'* исследования, его направленность, структуру и содержание.
Целью исследования является комплексное, последовательное, систематическое исследование теоретических и практических вопросов деятельности адвоката по спорам, возникающим при лицензировании отдельных видов деятельности, с тем, чтобы выявить недостатки и
пробелы, существующие в современном законодательстве, и дать рекомендации по их устранению.
Целью исследования является также дальнейшее развитие теоретической базы отрасли лицензионного права в России, предложения по внесению изменений в правила применения лицензионного законодательства, по методике исследования практического применения закона о лицензировании. Результаты, полученные при изучении ряда новых, а также традиционных, но еще не достаточно разработанных аспектов практической деятельности адвокатов при решении лицензионных споров, возникающих в процессе деятельности хозяйствующих субъектов, могут найти применение в учебном процессе и в первую очередь на кафедре адвокатуры и нотариата. Понятия, концепции, классификации сформулированы и обоснованы в диссертации в качестве выводов, рекомендаций, предложений.
Задачи исследования: для достижения цели исследования была
* _
предпринята попытка решения следующих задач;
- выявление расхождений в нормативной базе субъектов Российской Федерации, теоретического понимания и практической трактовки законодательной базы, регулирующей лицензирование, анализ предлагаемых изменений и дополнений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 г. № 128 -ФЗ, и иные нормативные акты Российской Федерации с целью идентичной трактовки лицензионного законодательства;
- уточнение и реализация ряда новых понятий, подходов, концепций и классификаций, имеющих отношение к адвокатской практике и спорам, возникающим из деятельности хозяйствующих субъектов;
- разработка общих и ситуационно обусловленных положений методики применения лицензионного законодательства.
I Объектом исследования является современное законодательство,
7
перспективы развития законодательной базы о лицензировании, а также современная концепция понимания лицензионного права и применения его на практике, адвокатская юридическая помощь при спорах, возникающих из лицензионной деятельности между хозяйствующими субъектами и иными участниками лицензионных правоотношений. Это тема нуждается в научном изучении, обобщении в свете уже накопленного опыта в области лицензирования.
Предметом исследования являются проблемы осуществления профессиональной деятельности адвоката по спорам, возникающим из лицензионной деятельности, а также тенденции развития лицензионного законодательства и регулирование проблем, возникающих из деятельности хозяйствующих субъектов.
Методология исследования. В процессе написания диссертации были использованы положения юридической науки о процессуальных особенностях сторон в гражданском, арбитражном, уголовном и административном процессах, которые основываются на принципе диепозитивности и состязательности. Была взята во внимание концепция идеи правового регулирования экономики в части влияния на лицензионную деятельность, а также методы осуществления правовыми субъектами хозяйственной деятельности.
При рассмотрении изучаемых явлений широко использовался диалектический метод и прогнозирование развития правовых процессов.
К числу специальных правовых методов исследования, которые получили широкое применение в диссертации, относятся: историко-правовой, сравнительно - правовой, структурно — юридический, а также формально -юридический анализ.
Нормативно - правовая и информационная база исследования. При сборе, обработке, анализе, оценке и использовании эмпирического и теоретического материала применялись современные методы и
7
8
инструментарии научных исследований общего, отраслевого и специфического характера (принцип целостности, историзма, другие методы и философские категории, играющие методологическую роль).
При подготовке и написании диссертационного исследования использовался широкий круг источников права и иных документов, относящихся к сфере гражданского, административного, уголовного права, а также те источники, которые регулируют деятельность адвоката и лицензионных органов.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. По проблеме лицензирования в диссертационном исследовании использованы научные труды: А.Б. Агаповой, И.Е. Андреевского, М.Ю. Барщевского, Д.Н. Бахрана, А.Д. Берензона, А.Л. Буркова, Н. Бута, А.Ф. Воронова, Т, Гусевой, ЕЛ. Даниловой, Т. Ивановой, В.В. Ивановского, А.В. Иващенко, Н.М. Жаворонкова, А. Жалинского, Л.А. Калининой, Ю.М. Козловой, В.И. Краснова, Н.Н, Кохтевой, В.В. Кудашкиной, Ю.Ф. Лубшева, А.В. Малько, Н.М, Матузова, Г.Г. Месхи, И. Микава, М.А. Морозовой, Н. Никифоровой, О.М. Олейник, Д.В. Осинцева, Г. Отнюковой, А. Паламарчука, Л.Л. Поповой, Т. Птицыной, И.С. Розановой, И.Н. Л.К. Терещенко, Ю.А. Тихомировой, В. Трофименко, М.С. Шакарян, В.И. Шалашова и других авторов.
Несмотря на то, что существуют отдельные работы, посвященные проблеме лицензирования в России, однако, комплексного исследования по данной проблеме нет.
В ходе исследования изучено свыше 50 дел, касаемых как гражданской, уголовной, арбитражной так и административной практики. Дела в основном об аннулировании лицензий, о незаконном предпринимательстве, о невыполнении обязательств, (судебная практика лицензионных органов различных субъектов Российской Федерации, в том числе Московской
8
лицензионной палаты, налоговой инспекции ЮВАО и другие источники). Были получены разъяснения от адвокатов, сотрудников лицензионных органов, , в том числе Московской лицензионной палаты, а также сотрудников налоговой инспекции, работников суда и прокуратуры, преподавателей. Решению исследовательских задач в определенной мере способствовало наличие опыта работы в органах лицензирования (Московской лицензионной палате).
Новизна работы определяется тем, что данная тема затронута впервые. Проведено комплексное исследование теоретических и практических вопросов, связанных с лицензионным законодательством и участием адвокатов в делах по лицензионным спорам. Представлены классификации внесудебного порядка разрешения лицензионных конфликтов, предложены меры по стабилизации лицензионного законодательства, пути решения споров между участниками данных правоотношений.
В процессе исследования проведен критический анализ различных мнений по вопросу применения единой лицензионной законодательной базы на территории Российской Федерации, по внесению изменений и дополнений в действующий закон о лицензировании и вновь принятый. Показано значение лицензирования в России, этапы его развития и пути совершенствования. Отражена адвокатская практика по спорам, возникающим из лицензионной деятельности, проанализированы накопленные на сегодняшний день практические наработки в этой области.
Поддержано и развито мнение некоторых ученых о том, что лицензирование - новая отрасль права в законодательстве России. Результаты анализа в этом направлении позволили сформулировать основные направления лицензионной деятельности и задачи, которые предстоит решать в этой области посредством адвокатской практики. Лицензирование находится на стыке административного и гражданского
10
права и включает в себя множество отраслевых наук, в том числе и предпринимательское право.
Предложены варианты решения многих проблем, затрагивающих интересы государства, предпринимателей и потребителей.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. концепция предмета, задач и средств решения споров, вытекающих из лицензионных правоотношений;
2. предложения о необходимости структурных изменений в правовой сфере. Влияние подобных изменений на принятие судебных решений по лицензионным спорам;
3. значение уголовной ответственности для участников лицензионных правоотношений;
4. осуществление защиты прав потребителей посредством лицензионной деятельности;
5. вопросы совершенствования деятельности адвоката при разрешении лицензионных споров.
Апробация и внедрение результатов исследования в практику осуществляются путем:
доведения выводов, предложений, рекомендаций и положений теоретического и практического характера до сведения научных работников в сфере юриспруденции и практических работников в области лицензирования;
- опубликования основных положений в виде статей, докладов, тезисов выступлений на различных научно - практических форумах;
- участие в разработке Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 года № 128- ФЗ.
Основные положения и выводы, сделанные в диссертации прошли апробацию на кафедральных теоретических семинарах, в ряде публикаций автора по теме диссертации, при проведении семинарских и лекционных
10
11
занятий.
В дальнейшем результаты исследования могут быть использованы:
- для продолжения научного поиска путей и средств исследования теоретического и практического навыка для разрешения лицензионных споров, возникающих из деятельности хозяйствующих субъектов;
- в процессе обучения и повышения квалификации сотрудников лицензионных органов;
- для подготовки и выпуска курсов лекций, учебных и методических пособий, служебной литературы правового характера;
- для обобщения адвокатской практики;
- в целях совершенствования норм Федерального законодательства, регулирующего лицензионную деятельность.
Теоретическое значение диссертации определяется тем, что
- результаты исследования предлагают основу для законодательства о лицензировании;
- еще на этапе становления раскрывают понятие и пути разрешения споров между хозяйствующими субъектами;
- рассматривает деятельность адвокатов, оказывающих юридическую помощь при разрешении конфликтов по вопросам лицензирования.
Этому способствуют конструктивные решения, связанные с разработкой понятий лицензионной практической деятельности, классификации споров, реализацией методики и принципов построения защиты, осуществляемой адвокатом. Совокупность этих результатов, можно оценить, как вклад в развитие и дальнейшее существование института лицензирования на территории Российской Федерации.
Практическая значимость диссертации формируется в ходе исследования понятия и критерии значимости рассмотрения споров и принятия судебных решений в судах, которые играют основополагающую роль в стабилизации и изменении существующей судебной практики. Понимание
11
*
4
12
практической деятельности государственных органов исполнительной власти, занимающихся лицензированием, определяет дальнейшую тенденцию развития института лицензирования в России. Учитываются цели и задачи, которые могут быть решены при помощи лицензионного законодательства и изменения экономической ситуации для государства, предпринимателей и потребителей.
Результаты исследования в некоторой части уже воплощены в жизнь и демонстрируют пользу на практическом уровне.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, двух глав, которые делятся на четыре параграфа, заключения и библиографии.
12
13
Глава I: Лицензионные споры, оказание юридической помощи хозяйствующим субъектам.
Лицензирование существует во всем мире и применяется во многих странах. Лицензионная деятельность осуществлялось и в дореволюционной России. Так, система лицензирования производственной и торговой деятельности была введена в стране в 1865 году. Законодательство того времени не содержало четкого понятия "лицензирование", но аналогичный метод государственного санкционирования был тогда уже достаточно распространен. Согласно Положению "О пошлинах за право торговли и других промыслов'5 от 09.02.1865 г. и Уставу "О прямых налогах" от 1893 г. предприниматель (купец), прежде, чем начать свое дело, должен был приобрести особое разрешение в виде свидетельства или билета. Свидетельство на право осуществление торговли подразделялось на два вида: купеческие или гильдейские свидетельства и промысловые свидетельства. Сбор с выдачи свидетельства (билета) обеспечивал достаточный и постоянный доход в казну государства. Кроме получения свидетельства на право осуществления деятельности хозяйствующий субъект должен был приобрести билет на право открытия торгового или промышленного предприятия. Стоимость свидетельства определялась в зависимости от класса местности, а также от рода деятельности, которую вел предприниматель. Уже тогда деятельность хозяйствующих субъектов была под контролем государства.
В процессе развития предпринимательской деятельности, менялся и подход к данному вопросу (например, местная судебная палата, или дворец правосудия, который находился в суде высшей инстанции округа, практиковали разрешать группе из более чем двадцати присяжных
13
14
поверенных, имеющих лицензии, создавать гильдии адвокатов ). "
За время своего существования, в том числе и в советский период, правда, в искаженной форме,"" данный институт доказал необходимость своего существования, и возрождение его на территории Российской Федерации вполне обоснованно. Возобновление деятельности лицензионных органов произошло недавно, в 1991 году, хотя, первое упоминание о лицензирование прозвучало ранее, в 1990 году4
Необходимость появления института лицензирования в современной России обусловлена переходом нашей страны к рыночным отношениям. Его становление проходило достаточно сложно и не всегда слажено, параллельно с формированием новой законодательной базы в России. В результате выявился ряд несоответствий, которые были неизбежными в переходный период, и решать которые можно разными способами. Один из них - это обращение к адвокату для получения разъяснений.
Приведем некоторые примеры. Начнем с того, что данное в Указе Президента РФ "Об экономических реформах" определение "лицензирование" не влекло за собой никаких юридических последствий, так как не содержало никакой трактовки данного понятия. Указ послужил основанием для зарождения института лицензирования, но при этом не определял статус самого направления права. На том этапе участники лицензионных правоотношений не нуждались в защите адвоката, так как в законодательстве отсутствовала трактовка понятия "лицензирование", и, следовательно, не могли возникнуть и споры. Кроме того, адвокат не мог обратиться к нормативной базе для освещения поставленного вопроса
1 М.Ю. Барщевский "Организация и деятельность адвокатуры в России" М. "Юристь" 1997
2 Здесь приводиться пример лицензирования юридической деятельности
3 Постановление ВЦИК и СНК СССР "Об утверждении Положения о государственном промысловом налоге" от 18 января 1923 г. М. Финансовое из__
4 Указ Президента РФ "Об экономических реформах" от 1990 "Российская газета"
14
15
(понятия, виды деятельности и т.п.), т.к. законодательная база только формировалась и не было возможности осветить все волнующие вопросы.
Дальнейшее развитие лицензионного законодательства в современной России началось в период, когда государственные органы начали издавать правовые документы, регулирующие деятельность института лицензирования. К этому этапу можно отнести ряд законов, в том числе, закон РСФСР от 2 декабря 1990 года "О банках и банковской деятельности" № 395-1, Постановление Совета Министров СССР от 22 декабря 1990 года "О лицензировании отрасли связи" № 596, закон РСФСР от 22 марта 1991 года "О конкуренции и организации монополистической деятельности на товарных рынках" № 948-1, закон РФ от 6 июля 1991 года "О местном самоуправлении в РФ" №1550-1 и другие нормативные акты регулирующие иные сферы деятельности'.
На данному этапе было определено, что означает само понятие "лицензирование", правда, на примере конкретного вида деятельности. Например, для лицензирования медицинской страховой деятельности было дано следующее определение- "это выдача государственного разрешения медицинскому учреждению на осуществление им определенных видов деятельности и услуг по программам обязательного и
Постановление Правительства РФ от 09.10,95 №984 "Об утверждении положения о лицензировании деятельности ломбардов"; Постановление Правительства РФ от 03.04.96 №393 "Об утверждении положения о лицензировании ветеринарной деятельности"; Постановление Правительства РФ от 12.12.95 №1222 "О лицензировании международной туристической деятельности"; Постановление Правительства РФ от27.05.93 №492 "О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности"; Постановление Правительства РФ от 15.04.95 "Об утверждении положения о лицензировании деятельности по оказанию платных услуг"; Постановление Правительства Москвы от 09.09.97 №666 "О лицензировании деятельности в сфере социального обслуживания населения в г. Москве"; Постановление Правительства Москвы от 15,08.95 №699 "О совершенствовании системы лицензирования деятельности на территории города Москвы"; Постановление Правительства Москвы от 05.04,94 № 283 "О развитии системы лицензирования отдельных видов деятельности"; Постановление Правительства Москвы от 23.04.96 №378 "Об утверждении положения о лицензировании ритуальных услуг в городе Москве";Постановленне Государственного комитета РФ по науке и технологиям от 19.11.92 №109 "О признании лицензированными на право ведения образовательной деятельности государственных учебных заведений"; Постановление Главы администрации Московской области от 15.09.96 №372-ПГ "Об утверждении положения о лицензировании медицинской деятельности в Московской области" и другие Постановления. Правовая база "Эталон".
15
16
добровольного страхования. Лицензированию подлежат все медицинские учреждения независимо от форм собственности. Лицензирование проводят лицензионные комиссии, создаваемые при органах государственного управления, городской и районной местной администрации из представителей органов управления медицинских учреждений, общественных организаций (объединений)"6.
Из формулировки видно, что здесь дается определение лицензированию конкретной вида деятельности (в данном случае, речь идет о лицензировании страховой медицинской деятельности), какие организации подлежат лицензированию, кто осуществляет лицензирование и т.п.
Итак, появились определенные разъяснения, правда, пока не объединенные в закон и не отвечавшие на все вопросы, которые могли встать перед адвокатом в процессе защиты своего клиента по данному виду споров.
Следует заметить, что Постановление Правительства Российской Федерации7, которое объединяло и разъясняло некоторые проблемы лицензирования, было принято лишь в 1994 году, т.е. через два года после образования Московской лицензионной палаты и через четыре года после первого упоминания о лицензировании. Подчеркнем при этом, что созданная, в 1992 году Московская регистрационно-лицензионная палата, взяла на себя обязанность и ответственность по регистрации и лицензированию юридических лиц и частных предпринимателей, осуществляющих свою деятельность на территории Москвы.
Адвокату, при обращении граждан, приходилось руководствоваться отдельными доказательствами, (нормативные акты не
6 Закон Верховного Совета РСФСР от 28.06.91 г, "О медицинском страховании граждан в РСФСР" Кг 1499-1
7 Постановление Правительства РФ от 24.12.94 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" № 1418. Российская газета"
16
17
могли в полном объеме обеспечить юристов информацией о лицензировании), что затрудняло работу.
Сегодня лицензирование представляет собой окрепший институт, но не до конца отлаженный. Спустя восемь лет после первого упоминания о лицензировании, на свет появился Федеральный Закон8, который выстроил общую схему, определил тенденции развития лицензирования. Но и он не решал основной проблемы: не отлаженным оставался сам механизм лицензирования.
В соответствии с Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирование - это мероприятия, связанные с выдачей лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензии, приостановлением, аннулированием и надзором за соблюдением лицензиатами соответствующих требований и условий9.
Если вводить самостоятельное определение, то лицензирование -это система контроля, применяемая в цивилизованном государстве. Институт лицензирования является одним из способов государственного регулирования предпринимательской деятельности юридических и физических лиц с целью защиты законных прав и интересов всех участников лицензионных правоотношений. Однако если внимательно посмотреть Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей", то там нет ни каких ссылок на лицензионную деятельность, и это затрудняет процесс защиты прав потребителей по средствам споров с хозяйствующими субъектами, ставит в неравные условия участников процесса.
Федеральный Закон Российской Федерации от 16 сентября 1998 года "О лицензировании отдельных видов деятельности", "Российская газета"
статья 2 Федерального Закона Российской Федерации от 16 сентября 1998 года № 158 - ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", "Российская газета"
17