ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Изменения социально -политического и экономического характера, произошедшие в России за последнее десятилетие, основным содержанием которых является внедрение рыночных отношений в экономику и конституционное закрепление равенства частной, государственной муниципальной и иных форм собственности, оказали серьезное влияние на развитие всех отраслей права и существенно изменили функции традиционных правовых институтов, в том числе и нотариата.
Прежде всего, коренные преобразования произошли в правовом регулировании многих гражданско - правовых отношений. Дальнейшее их развитие стало невозможно без эффективного решения проблем, связанных с обеспечением исполнения обязательств, что в свою очередь оказывает непосредственное влияние на инвестиционную деятельность и стабильность гражданского оборота в целом. В связи с этим в настоящей работе предпринята попытка детального изучения одного из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств - залога недвижимого имущества ( ипотеки) и роли нотариата, как публично - правового института, призванного обеспечивать строгое соблюдение законности при заключении договора об ипотеке.
Действуя от имени Российской Федерации, нотариус выступает как гарант стабильности в процессе осуществления субъектами гражданско - правовых отношений своих прав при строгом соблюдении принципа равенства сторон при заключении договоров, поскольку для него не существует приоритета интересов государства и общества над интересами личности.
Как показал опыт, нотариату принадлежит ведущая роль в укреплении прав физических и юридических лиц на недвижимое имущество. Однако, несколько иную позицию занял законодатель при принятии Гражданского кодекса Российской Федерации. Российское законодательство пошло по пути необязатель
ности нотариального удостоверения договоров об отчуждении недвижимого имущества, что не может являться оправданным. К числу немногих договоров, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, относится договор об ипотеке. Это особенно актуально в современный период с присущими ему инфляционными процессами и частыми неплатежами. Широко используемая ранее неустойка как один из основных способов обеспечения исполнения обязательств в настоящее время стала практически полностью неэффективной. В данной ситуации неизмеримо возросла роль залога, и прежде всего с использованием в качестве его предмета недвижимого имущества. Недвижимое имущество, как правило, имеет большую стоимость и длительный период износа, что позволяет ему сохраниться в том же виде весь период действия обязательства, средством обеспечения которого является залог данной недвижимости. Стоимость заложенного недвижимого имущества возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме того, немаловажным аспектом в правоотношении, возникшем на основании договора об ипотеке, является возможность кредитора по основному обязательству получить удовлетворение своих требований преимущественно перед другими кредиторами, а стимулом для должника является стремление сохранить заложенное имущество за собой при условии исполнения лежащих на нем обязательств.
Эффективность данного способа обеспечения исполнения обязательств позволила, во - первых, значительно расширить базу его законодательного регулирования, во - вторых, стимулировать проведение научных исследований.
Впервые в постсоветский период законодательное регулирование залога недвижимого имущества было предпринято в Законе РФ от 29 мая 1992 года " О залоге ". В соответствии со ст.41 указанного закона " ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им". Данное определение ипотеки несколько отлича-
5
ется от определения, содержащегося в п.2 ст.334 Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором говорится, что ипотекой признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Главным отличием является отсутствие в первом опре-
*
\ делении такого предмета ипотеки как земельные участки.
В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации отношения, связанные с ипотекой, должны регулироваться специальным законом об ипотеке. Федеральный Закон " Об ипотеке (залоге недвижимости)" был принят Государственной Думой 24 июня 1997 года. В соответствии с п.1 ст.5 указанного закона по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п.1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации. Основным признаком, определяющим ипотеку как форму залога, является применение в качестве его предмета недвижимого имущества. Это положение расходится с понятием ипотеки, сформировавшимся в римском праве, где под ипотекой понимался залог без передачи имущества во владение кредитора, будь оно движимое или недвижимое и рассматривался как вещное право.
Неоднозначный подход в понимании сущности ипотеки и его юридической природы дали почву для существования взаимоисключающих мнений и множества концепций. Не решил этих проблем и Федеральный Закон " Об ипотеке ( залоге недвижимости)" (далее - ФЗ об ипотеке), а некоторые его положения требуют дальнейших теоретических обоснований и дают почву для научных дискуссий.
Нуждается в дальнейшем теоретическом обосновании также вопрос о роли нотариата в укреплении прав физических и юридических лиц на недвижимое имущество, как звена системы государственного управления и вида государственной деятельности. Определенная законодательством роль нотариуса в процессе заключения договора об ипотеке, состоящая в его удостоверении, делает целесообразным изучение проблем ипотеки в комплексе с задачами нотариата как публично - правового института, чему и посвящена данная работа.
Состояние научной разработки и круг источников. Обоснованию теоре- тических положений ипотеки были посвящены труды многих ученых- цивилистов. Однако сложность исследуемой темы не позволила сделать единого вывода относительно ее юридической природы.
В процессе подготовки диссертации с целью формирования теоретической основы исследования, в первую очередь использовались труды русских ученых дореволюционного периода, таких как К.Н. Анненков, И.А. Базанов, Е.В.Вась-ковский, СЮ. Витте, Л.В. Гантовер, Н.Л. Дювернуа, А.С. Звоницкий, В.Л. Исаченко, В.В. Исаченко, Л.А. Кассо, Н. Ляпидевский, Д.И. Мейер, К.А. Нево-лин, К.П. Победоносцев, А. Сопов, В.А|Удинцев, Г.Ф. Шершеневич. Это обусловлено тем, что изучаемым проблемам в советский период не уделялось должного внимания из-за их второстепенного, в то время ,значения. Наряду с трудами ученых дореволюционного периода в процессе написания диссертации были изучены работы современных ученых, в которых рассматривались w проблемы ипотеки и нотариата. Это работы В.Н. Аргунова, В.М. Будилова,
М.И. Брагинского, Р.И. Вергасовой, В.В. Витрянского, Г. Галиевой, В. Жуйко-ва, Д.А. Медведева, А. Мохнаткина, И.Б. Новицкого, Е.Е. Осипова, Е.А., Пав-лодского , B.C. Репина, П.Н. Садикова, М.К. Сулейманова, Е. Скрипилева, В.М. Хвостова, Л.В. Щенниковой, В.В. Яркова.
Предметом данного исследования является изучение возникновения и развития ипотеки как формы залога в различных правовых системах во взаимосвязи с задачами нотариата в процессе совершения данных договоров; ее юридической природы; зависимости возникновения частной собственности на землю ^ и развития залоговых правоотношений, с использованием ее в качестве пред-
мета; зарождение и развитие нотариата как правового института и его роли в укреплении прав физических и юридических лиц на недвижимое имущество и,
7
в том числе, по договору ипотеки; условия и способы применения изученных вопросов в практической работе нотариуса.
Цели и задачи диссертационного исследования. В данной диссертации рассмотрен один из актуальных и теоретически сложных, проблемных вопросов -залог недвижимого имущества ( ипотека), а также сделана попытка очертить круг прав и обязанностей нотариуса в регулировании правоотношений сторон в связи с заключением договора ипотеки. Исследовательская цель диссертации:
• изучить историю возникновения ипотеки как средства обеспечения обязательств и нотариата как правового института;
• проанализировать развитие ипотеки в римском и западноевропейском праве во взаимосвязи с задачами нотариата в процессе совершения данных договоров;
• рассмотреть особенности развития залога недвижимости в русском праве , отразив задачи нотариальной деятельности в отношении данного объекта;
• изучить юридическую природу ипотеки и дать ей определение в соответствии с положениями современного российского законодательства;
• проанализировать возможный состав субъектов и объектов в правоотношениях, возникающих по договору об ипотеке;
• изучить особенности залога отдельных видов недвижимого имущества по договору об ипотеке , особенно часто встречающихся в нотариальной практике;
• проанализировать роль нотариата, как публично - правового института в укреплении прав на недвижимое имущество и в том числе по договору об ипотеке;
• показать роль нотариуса в удостоверении договора об ипотеке, как гаранта интересов его субъектов.
Теоретической и методологической основой данного исследования послужил системный анализ правовых и организационных проблем ипотеки ( залога недвижимого имущества) в зарубежных странах и России с древнейших времен до наших дней. Нормативную основу диссертации составляет Конституция Российской Федерации, текущее законодательство, подзаконные нормативные правовые акты органов государственной власти, касающиеся залога, как средства обеспечения обязательств и ипотеки , как его формы, нотариата , как публично - правового института и нотариальной деятельности в части укрепления прав на недвижимое имущество. При проведении исследований по теме диссертации в качестве основополагающего метода использовался метод материалистической диалектики и некоторые другие: историко - правовой, сравнительно-правовой, системного подхода, научного анализа.
При написании диссертации автор опирался на свой личный опыт работы в качестве нотариуса.
Научная новизна работы заключается в том, что диссертация является одним из первых комплексных исследований ипотеки, как одного из фундаментальных договоров, предметом которых является недвижимое имущество, и роли нотариата в системе укрепления прав на недвижимое имущество, в том числе по договору об ипотеке.
Проведенный анализ дискуссионных теоретических положений и критической оценки формирующегося нового российского законодательства позволил диссертанту вынести на защиту ряд самостоятельных выводов, новых положений и рекомендаций. Важнейшими из^них являются: • определение роли нотариата как ведущей в процессе совершения договора
об ипотеке;
9
• квалификация правоотношения, основанного на договоре об ипотеке как обязательственного лишь с отдельными элементами вещно - правового характера;
• обоснование производности залога от обеспечиваемого им обязательства при наличии определенной его самостоятельности и невозможности возникновения обязательства, обеспеченного ипотекой позднее, чем сам договор об ипотеке, что допускает п. 1 ст11 ФЗ об ипотеке;
• обоснование необходимости использования в качестве предмета залога сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских ( фермерских) хозяйств при строгом сохранении их назначения в случае реализации для удовлетворения требований кредитора;
• обоснование нецелесообразности залога по договору ипотеки земельного 1 участка, выполняющего функциональное обеспечение, без размещенных на
нем зданий и сооружений;
• обоснование недопустимости использования в качестве предмета по догово-^ ру об ипотеке заселенных жилых помещений для обеспечения обязательств,
связанных с предпринимательской деятельностью;
• обоснование нецелесообразности запрета заключения договора об ипотеке, предметом которого является жилой дом или квартира, находящиеся в собственности граждан, через представителя;
• обоснование целесообразности удостоверения договора об ипотеке по месту нахождения недвижимости, распространив для данного договора правила ст. 56 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате;
• обоснование невозможности залога в составе предприятия, как имущественного комплекса, долгов и нематериальных объектов;
. I • обоснование необходимости дальнейшего совершенствования и расширения
функций нотариата, как публично - правового института, в защите прав участников гражданско - правовых отношений и укреплении прав на недвижимое имущество;
обоснование необходимости рассмотрения нотариата и системы государст- венной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним как со-
^ ставных звеньев одной цепи по укреплению прав на недвижимое имущество;
• обоснование необходимости нотариального удостоверения доверенностей от имени юридических лиц на заключение договора ипотеки.
Практическая значимость исследования заключается в его ориентации на решение актуальных проблем в период становления рыночных отношений, путем внедрения наиболее надежных способов обеспечения обязательств, таких как ипотека ( залог недвижимости), обеспечивающих привлечение заемных средств для решения производственных задач и удовлетворения материальных потребностей граждан, гарантируя при этом надежную защиту прав субъектов залоговых правоотношений путем нотариального удостоверения договора об ипотеке.
Содержащиеся в диссертации выводы и рекомендации направлены на даль-неишее совершенствование законодательного регулирования отношении, связанных с залогом недвижимого имущества и усиления роли нотариата, как гаранта стабильности оборота недвижимости. Материалы диссертации могут быть использованы для дальнейшей разработки данной темы, совершенствования законодательства, правоприменительной деятельности и, в первую очередь, в работе нотариусов.
Апробация результатов исследования. Основные положения и теоретические выводы диссертации были отражены в публикациях и статьях, в предложениях, сделанных на научно - практических семинарах Орловской областной ^ нотариальной палаты, использованы в своей практической деятельности.
ч
^ туры.
11
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованной литера-
12
ГЛАВА I. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ИПОТЕКИ, ЕЕ РАЗВИТИЕ И НОТАРИАЛЬНОЕ СОВЕРШЕНИЕ ДАННЫХ ДОГОВОРОВ
1.1. ИПОТЕКА В ДРЕВНЕМ РИМЕ И ПОРЯДОК ЕЕ СОВЕРШЕНИЯ
Возникновение и развитие залогового права , совершенствование его форм было обусловлено состоянием экономических отношений, складывающихся в обществе. На первых этапах формирования правовых отношений обеспечительную функцию выполняло поручительство. Однако оно было не всегда эффективным, и постепенно возникла необходимость наряду с личным поручением применять вещное. Это выражалось в форме залога, в силу которого кредитор имел преимущественное право на обращение взыскания на заложенное имущество с целью удовлетворения своего требования преимущественно перед другими кредиторами. Наиболее распространенной с древних времен из всех форм залога была ипотека.
ф Термин " ипотека" впервые употреблен в начале VI в до н. э. в законодатель-
стве Солона, где он обозначал столб, врытый в землю должника, с надписью, что этот земельный участок служит обеспечением прав кредитора на известную сумму. С древнегреческого языка ипотека переводится как "основание " , " залог "' .Ее возникновение было обусловлено появлением частной собственности прежде всего на земельные участки. Эти процессы наиболее активно развивались в Древней Греции, что и явилось предпосылкой развития залогового права. При залоге движимых вещей они передавались во владение кредитора и находились у него до уплаты долга. В случае неуплаты долга кредитор продавал их для удовлетворения своих требований. При залоге же недвижимости применялась ипотека, то есть залог с оставлением ее во владении должника и с предоставлением кредитору права распорядиться ею в случае неуплаты долга в
1 Словарь античности. -М., 1989,с.23О.
13
срок. Для защиты прав кредитора земельный участок, обремененный ипотекой, должник - залогодатель не имел права продавать третьим лицам.
Возникшая в Древней Греции ипотека получила распространение и дальнейшее развитие в гражданском праве Древнего Рима. Однако ей уже предше-ствовали другие форма залога недвижимого имущества - фидуция и пигнус . | В связи с этим необходимо отметить, что на разных этапах развития залога не-
I
| движимого имущества, правоотношения между его субъектами складывались
j
| по - разному, а следовательно имели различное наименование и содержание.
Общим для залога недвижимого имущества было то, что он давал кредитору вещное право на заложенное недвижимое имущество, заключающееся в возможности удовлетворения его требований к должнику за счет стоимости данного имущества в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед ним, преимущественно перед другими кредиторами.
При фидуции должник с соблюдением торжественной формы, передавал за- кладываемое имущество в собственность кредитору, оказывая ему этим особое доверие. Кредитор с момента возникновения залога становился собственником его предмета и обладал правом владения, пользования и распоряжения. Он по своему усмотрению, в любое время и без предварительного согласия и уведомления должника имел право отчуждать предмет залога. По уплате долга кредитор обязан возвратить имущество должнику или возместить ему убытки в случае невозможности возврата вещи. При данном способе обеспечения интересы должника защищались крайне неэффективно, а правоотношения между его субъектами в большей степени строилось по типу купли - продажи, делая обеспечительную функцию второстепенной.
1 Фидуция - способ обеспечения обязательства предусматривающий передачу заложенного имущества в собственность кредитора.
2 Пигнус- способ обеспечения обязательства, предусматривавший передачу заноженного имущества во временное владение кредитора.
14
Все это способствовало возникновению более прогрессивной формы залога, получившей название пигнуса.
В отличее от фидуции при установлении пигнуса имущество передавалось кредитору не в собственность, а во временное владение. В связи с этим процедура передачи предмета залога не требовала соблюдения торжественных форм. В данном случае при своевременной уплате долга вероятность возврата предмета залога должнику была большей, так как кредитор не имел права продавать его. При просрочке исполнения обязательства должником кредитор приобретал право самостоятельной продажи предмета залога. Как разновидность пигнуса в Древнем Риме применялся антихрезис. В данном случае должник передавал кредитору плодоносящую вещь с целью уплаты процентов за счет приносящих ею плодов. Однако и при установлении пигнуса должник лишался возможности эксплуатировать заложенное имущество и получать доходы необходимые для покрытия своего долга. Кредитор в свою очередь был обременен заботами по содержанию переданного ему во владение имущества, что не всегда отвечало его интересам. Отмеченные недостатки ограничивали возможности применения данной формы залога, так как " интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношений в течение времени от установления залога до наступления срока платежа, в частности того, чтобы должник не был лишен возможности пользоваться заложенной вещью, тем более что предоставление должнику такой возможности могло ему облегчить исполнение обязательств"1. Это стало возможным благодаря ипотеке, сложившейся в Риме под влиянием восточного права, прежде всего древнегреческого. Отношения, близко напоминающие ипотеку, существовали еще в ранних арендных договорах, в силу которых, до уплаты арендной платы за пользование земельным участком инвентарь, находящийся на данном участке, служил залогом. В римском праве
1 Новицкий И.Б. Римское право.- М., 1993, с. 113.
15
установление ипотеки допускалось не только на недвижимые, но и на движимые вещи. Это правовое положение обосновывалось прежде всего высоким хозяйственным значением движимых вещей и тем, что ипотека устанавливалась лишь на редко отчуждавшиеся движимости большой ценности. В римском праве недвижимостями считались не только земельные участки и недра земли, но и все, созданное чужим трудом на земле собственника. Сюда относились постройки, посевы, насаждения.
Все эти предметы, связанные с землей или фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями. Отдельная собственность на дом и на землю представлялась невозможной, а воздушное пространство над участком также рассматривалось как часть поверхности. Деление вещей на движимые и недвижимые приобрело более четкий характер в Риме при принципате, а в эпоху домината передача прав на недвижимость регламентировалась уже специальными правилами, направленными на обеспечение публичности соответствующих сделок 1 . Это имело непосредственное отношение к ипотеке. По римскому праву допускался залог имущества как наличного так и будущего.
Ипотека была свободна от типичных для фидуции и пигнуса недостатков. Она представляла собой средство обеспечения обязательства, при котором у должника сохраняется право владения, пользования и распоряжения заложенным имуществом, независимо от того, движимое оно или недвижимое. Ипотека получила наибольшее распространение при залоге недвижимости, и прежде всего земельных участков, по следующим причинам. Земельные участки и другое недвижимое имущество невозможно перенести на другое место в отличие от движимого имущества. К тому же недвижимость является основным средством производства, лишившись которой должник практически не в состоянии будет выполнить свои обязательства перед кредитором. Поэтому ипотеку стали
Римское частное право. - М., 1994, с. 148.
16
широко применять именно при залоге недвижимости. В данном правоотношении кредитор стал субъектом особого залогового права, который имел право в случае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства истребовать зало- женную вещь у любого лица, продать ее для удовлетворения своего требования к должнику преимущественно перед другими кредиторами.
Ипотека, как форма залога, при которой вещь оставалась во владении залогодателя - должника, дала возможность установления на одну и ту же вещь нескольких последующих ипотек. При этом первый по времени ипотечный кредитор один обладал правом обратить недвижимость в продажу, и не обязательно с публичных торгов. Последующий по времени кредитор, после покрытия требований первого, вставал на его место. Таким образом возникал ранг залоговых прав. В случае недостаточности суммы, вырученной от продажи заложенной вещи, для удовлетворения требований кредитора последний имел пра- во предъявить обязательственный иск к должнику в общем порядке, а если при реализации залога получился излишек, то кредитор был обязан вернуть его должнику.
В Риме была широко распространена генеральная ипотека, которая обременяла в силу закона все имущество должника для обеспечения некоторых привилегированных требований, например, требования фиска, об уплате налогов, требования жены в возврате приданного после прекращения брака, требования подопечных к своим опекунам или попечителям. Постепенно вырос целый ряд побочных требований, пользующихся преимуществом в порядке взыскания.
При всех преимуществах, присущих ипотеке, по сравнению с другими фор-мами залога она не смогла решить всех проблем, возникающих в процессе исполнения обязательств. Особенно это проявилось в период экономического упадка, когда невозможность должника возвратить занятые деньги стала частым явлением. В таких случаях законодатель принуждал кредитора брать в уп-
17
дату землю. С целью погашения процентов должник передавал землю во владение и пользование кредитору для того, чтобы плоды поступали в покрытие процентов, то есть применялся упомянутый выше, как разновидность пигнуса, антихрезис. Данный подход в определенной степени облегчал участь должника, который являлся производителем продукции. Это имело место и в других случаях. В случае продажи предмета залога кредитор был обязан предварительно троекратно предупредить должника о необходимости его выкупа. Как правило, кредитор не имел права покупки предмета залога, но когда при Юстиниане допускалось это, должнику было дано право в течении двухлетнего срока выкупить его.
Необходимо " отметить отличительную черту вещного обеспечения у римлян: придаточность в смысле служения личному требованию, для которого устанавливался залог, и которое продолжает существовать до удовлетворения кредитора; придаточность здесь кроме того выражается еще в том, что действительность залога поставлена в зависимость от действительности требования и что все ограничения первого отражаются на втором"1.
Указанный принцип акцессорности залогового права, т.е. зависимости залога от обеспечиваемого обязательства, неукоснительно применяли к ипотечным отношениям.
К недостаткам римской ипотеки следует отнести отсутствие у нее формальной гласности. Отсюда делался вывод, что римская ипотека была установлением частным, лишенным всякого общественного значения .
Отсутствие регистрации ипотечных договоров по каждой недвижимости делало для кредитора не ясным, является ли он первым залоговым кредитором или имеются другие, более старшие по времени, а следовательно и более сильные по праву. Все это сделало римскую ипотеку чрезвычайно запутанной.
1 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. -Юрьев, 1898, с.11-12.
2 Сопов А. Ипотека по римскому праву и новейшим законодательствам. - Варшава, 1889,
с.14.