3 Введение
Актуальность темы исследования.
Развитие современного гражданского общества и свободных экономических отношений как его элемента породило необходимость обеспечить защиту прав, возникающих по поводу интеллектуальной собственности. Одним из главных показателей цивилизованности всякого общества является уровень развития его науки, техники и культуры. От уровня интеллектуального потенциала общества во многом зависит успешное решение стоящих перед ним экономических задач. В этой связи, необходимым условием активного развития творчества в различных отраслях знаний является соответствующее законодательное закрепление прав на его результаты - произведения. Правообладателям произведений должна быть представлена защита от неправомерного использования продуктов их творчества, а также присвоения авторства (плагиата). Конституция Российской Федерации гарантирует свободу творчества и охрану интеллектуальной собственности (ст. 44). Борьба с таким явлением в нашей жизни, как нарушение авторских и смежных прав, в настоящее время приобретает особое значение. Федеральное законодательство предусматривает гражданскую, административную и уголовную ответственность за нарушение прав в сфере интеллектуальной собственности. Во-просы, связанные с проблемами эффективного функционирования рынка объектов интеллектуальной собственности, явились предметом рассмотрения на заседании Правительства РФ 03 октября 2002 года. В ходе заседания было отмечено, что львиная доля «пиратских» кассет и дисков производится на территории России, поэтому в МВД России было создано специальное подразделение по борьбе с преступлениями против интеллектуальной собственности1.
Современный уровень развития мирового культурного пространства характеризуется, в том числе, и активным оборотом объектов авторского
1 Российская газета №187. 03 октября.2002. Российская газета № 189п. 07 октября. 2002.
4 права или смежных прав, которые выступают не только в качестве товара, но
0 ив качестве источника получения незаконных доходов, причиняющих круп-
ный ущерб правообладателям. Сформировалась целая отрасль преступного бизнеса, приносящего значительные прибыли и не требующего больших капиталовложений или разработки сложных механизмов совершения преступлений в этой сфере.
Анализ сведений, содержащихся в Главном информационном центре МВД России, позволяет выявить тенденцию увеличения числа установленных преступных посягательств на объекты авторского права и смежных прав. В 1997 году, с момента вступления в силу нормы Уголовного кодекса Российской Федерации, содержащейся в ст. 146, устанавливающей ответствен-
о
ность за нарушение авторских или смежных прав, было зарегистрировано
лишь 302 преступления исследуемой сферы, в 1998 году — 607, в 1999 году -836, в 2000 году - 1247, в 2001 году - 971, а за первые девять месяцев 2002 года - 821. Необходимо отметить, что большая часть преступлений такого рода носит латентный характер, что свидетельствует о недостаточно эффективной деятельности по их выявлению и расследованию. Одной из причин этого, на наш взгляд, является отсутствие четкой криминалистической методики расследования таких преступлений, разработанной на основе анализа особенностей доказывания преступного нарушения авторских и смежных прав. Сложившееся положение вещей вызвано еще и тем, что достаточно недавно в российском уголовном законодательстве появились нормы, формулирующие признаки посягательств на определенные объекты интеллектуальной собственности. Оценка развития преступной деятельности в сфере интеллектуальной собственности позволяет выявить тенденцию к увеличению объемов выпускаемой одним преступником контрафактной продукции, применению более совершенных технологий, увеличению численности лиц, вовлеченных в преступную деятельность и расширению территориальной раз-о ветвленности преступных связей.
i
5
Общетеоретические вопросы доказывания достаточно полно изучены наукой уголовного процесса, однако расследование преступлений определенной категории несет в себе индивидуальные черты. Эти особенности вызваны спецификой:
• правоотношений, складывающихся по поводу интеллектуальной собственности;
• уголовно-наказуемых способов совершения преступления;
• общественно-опасных последствий.
В настоящее время доказывание исследуемых преступлений осложняется возросшими требованиями к допустимости доказательств, отстраненностью незаинтересованной общественности от участия в предупреждении и выявлении этих преступлений, высоким техническим оснащением преступников, значительным отставанием в материально-техническом обеспечении правоохранительных органов от преступных организаций и некоторыми другими проблемами.
Научный интерес к выявлению особенностей доказывания по уголовным делам о нарушении авторских и смежных прав вызван необходимостью разработки рекомендаций по уголовно-процессуальному доказыванию фактов совершения преступлений исследуемой категории. Кроме того, уголовно-процессуальные аспекты доказывания по этой категории преступлений не подвергались глубокому анализу и не были объектами диссертационных исследований, тем более на основании положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, вступившего в действие с 1 июля 2002 года.
Выявление, анализ и систематизация особенностей доказывания преступного нарушения авторских и смежных прав, по нашему мнению, позволит качественно и количественно расширить доказательственную базу по уголовным делам, повысить эффективность уголовно-правовой защиты правообладателей на объекты интеллектуальной собственности.
6
Теоретическая основа исследования
Теоретическую базу диссертации составили труды таких ученых как: Л.Б. Алексеева, Р.С. Белкин . Ю.Н. Белозеров, В.П. Божьев, СВ. Бородин, А.И. Винберг, И.М. Гальперин, В.Н. Григорьев, А.П. Гуляев, К.Ф. Гу-ценко, СП. Ефимичев, Л.М. Карнеева, Н.М. Кипнис, П.А. Лупинская, Г.М. Миньковский, Т.Н. Москалькова, П.Б. Мэггс, B.C. Овчинский, Ю.К. Орлов, И.Л. Петрухин, А.Р. Ратинов, А.П. Сергеев, СА. Шейфер, А.Ю. Шумилов, Ф.Н. Фаткуллин, А.А. Чувилев, А.А. Эйсман, Р.Х. Якупов, и многих других.
Исследовалась также иная монографическая и специальная литература по рассматриваемой проблематике.
Цель и задачи исследования.
Цель научного исследования заключается в том, чтобы, учитывая потребности правоприменительной практики расследования преступного нарушения авторских и смежных прав на основании ее всестороннего анализа с привлечением общетеоретических положений процессуального права, вскрыть существующие проблемы доказывания, анализ которых в своей совокупности способствовал бы повышению эффективности процесса доказывания по делам изучаемой категории.
Обозначенная цель исследований предопределила круг взаимосвязанных и взаимообусловленных задач:
• анализ уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за нарушение авторских и смежных прав;
• выявление особенностей признаков состава преступления «нарушение авторских и смежных прав»;
• определение признаков юридических и физических лиц, являющихся правообладателями, чьи заявления о нарушении их прав могут быть расценены как повод для возбуждения уголовного дела частно-публичного обвинения;
• определение путей использования результатов уголовно-процессуальной, оперативно-розыскной, административной деятельно-
7
сти и прокурорского надзора для выявления признаков преступного нарушения авторских и смежных прав в стадии возбуждения уголовного дела;
• выявление особенностей оценки достаточности данных, указывающих на наличие признаков преступления, и принятия процессуальных решений в стадии возбуждения уголовного дела;
• определение особенностей предмета и пределов доказывания преступного нарушения авторских и смежных прав;
• определение наиболее эффективных форм и процессуального порядка собирания доказательств (основания и порядок производства отдельных следственных действий);
• выявление особенностей и закономерностей при проверке собранных доказательств путем их сопоставления с уже существующими, а также путем производства следственных действий, направленных на проверку сведений, содержащихся в проверяемых доказательствах.
• оценка свойств относимости, достоверности и допустимости отдельных доказательств и достаточности совокупности доказательств для принятия процессуального решения.
Объект и предмет исследования.
Квинтэссенцией уголовного процесса является деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств - процесс доказывания. Объектом настоящего диссертационного исследования явились особенности элементов процесса доказывания по уголовным делам о преступном нарушении авторских и смежных прав.
Именно в процессе доказывания формируются уголовно-процессуальные доказательства, проверка и оценка которых органами расследования позволяет правильно установить обстоятельства совершения каждого конкретного преступления.
Предметом исследования послужила правоприменительная практика правоохранительных органов, выявляющих и расследующих нарушение ав-
8
торских и смежных прав с признаками преступления, взаимодействие этих органов и использование специальных познаний, выходящих за пределы компетенции лица, производящего расследование. Кроме того, при разработке темы исследовались международно-правовые акты; действующее российское законодательство, регламентирующее правоотношения, складывающиеся по поводу объектов интеллектуальной собственности; статистические данные, характеризующие состояние, структуру и динамику нарушения авторских и смежных прав; а также результаты анонимного опроса некоторых участников уголовного судопроизводства.
Методология исследования.
Методологическую основу диссертационного исследования составили положения общей теории познания, уголовно-процессуальной науки, теории доказательств как ее составной части, криминалистики, уголовного права, судебной экспертизы и оперативно-розыскной деятельности. Юридической основой исследования послужили нормы действующего уголовного, уголовно-процессуального, административного законодательства и международных норм, ведомственные нормативно-правовые акты в сфере уголовно-процессуального доказывания и защиты авторских и смежных прав.
В процессе исследования широко использовались труды и публикации ученых в различных областях правовых дисциплин и областей знаний.
К частно-научным методам исследования, использованным при разработке проблематики диссертации, следует отнести: конкретно-социологический (интервьюирование), логико-юридический, сравнительно-исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный и статистический.
Нормативная основа работы.
Нормативной основой работы являются: Конституция Российской Федерации 1993 года, Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 года, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2001 года, Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 года, Федеральный закон от 12
9
августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах», Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных» и др., ряд международных соглашений и конвенций, ратифицированных Российской Федерацией, которые регламентируют международные правоотношения в сфере авторских и смежных прав.
В процессе исследования исторической ретроспективы развития норм, регламентирующих ответственность за нарушение прав на объекты интеллектуальной собственности, были изучены уголовные законы и ряд иных нормативных правовых актов СССР, РСФСР и Российской Империи.
Эмпирическая база работы.
В качестве эмпирического материала были использованы результаты интервьюирования 45 сотрудников подразделений по борьбе с преступлениями в сфере высоких технологий (подразделений «Р») и оперуполномоченных других подразделений, 146 следователей, 18 прокуроров, 57 адвокатов, 6 правообладателей, 36 экспертов, участвовавших в производстве судебных экспертиз, назначенных по уголовным делам о нарушении прав на объекты интеллектуальной собственности. Интервьюирование должностных лиц, принимавших участие в расследовании, проводилось по специально разработанным опросным листам. При подготовке работы было изучено более 105 уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, совершенных в период с 1997 по 2002 год, свыше 230 приговоров по уголовным делам этой категории. Изучена практика расследования уголовных дел, произведенного правоохранительными органами г. Москвы и Санкт-Петербурга, Московской, Калужской, Нижегородской, Самарской, Вологодской и Воронежской областей.
Использован также личный опыт работы в следственных подразделениях органов внутренних дел г. Москвы и центральном аппарате МВД России в течение 7 лет в качестве следователя.
10 Научная новизна исследования.
Данная работа является одним из первых комплексных исследований теоретических и практических вопросов уголовно-процессуального доказывания преступного нарушения авторских и смежных прав, возникающих в процессе применения норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Предложен оригинальный подход к рассмотрению общих вопросов теории доказывания применительно к конкретному виду преступлений — нарушению авторских и смежных прав. Впервые комплексно исследуются взаимосвязи уголовно-правовой характеристики преступления с предметом и пределами доказывания, теоретическими, методологическими и организационными приемами собирания, проверки и оценки доказательств при расследовании уголовных дел об этих преступлениях. На основе анализа практической деятельности и имеющихся теоретических источников определены пути оптимизации и повышения эффективности уголовно-процессуального доказывания при расследовании преступного нарушения авторских и смежных прав.
В работе анализируются ошибки, встречающиеся на практике при решении вопроса о возбуждении уголовных дел рассматриваемой категории, а также при производстве отдельных следственных действий.
Основные положения и выводы, выносимые на защиту:
1. Правообладатель-потерпевший, чье заявление является поводом для возбуждения уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, должен обладать авторскими или смежными правами на объект интеллектуальной собственности, которые, по его мнению, нарушены.
2. Практика привлечения для предварительного исследования и производства экспертиз сведущих лиц, представляющих правообладателей, противоречит положениям ст. 70 УПК РФ, поскольку такие эксперты находятся в зависимости от потерпевших.
11
3. Проверка сообщений о преступном нарушении авторских и смежных прав не может осуществляться в административном порядке, а должна проводиться оперативно-розыскными и уголовно-процессуальными методами или путем деятельности прокурора по надзору за соблюдением прав и свобод человека и гражданина.
4. На стадии возбуждения уголовного дела о нарушении авторских и смежных прав передача материалов по подследственности должна осуществляться на основании мотивированного постановления органа или должностного лица, принявшего такое процессуальное решение. Это позволит повысить гарантии правовой защищенности участников уголовного судопроизводства, поскольку облегчит реализацию ими права на обжалование данного постановления как прокурору, так и непосредственно в суд.
5. Установление факта распространения экземпляров произведений, имеющих признаки, характерные для контрафактной продукции, следует признать достаточным для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ.
6. Выявление ряда признаков, характерных для контрафактной продукции (отсутствие полифафической упаковки или оригинальной защитной этикетки, указание на полиграфической упаковке иного, чем в действительности, правообладателя, и т.д.), не требует проведения экспертизы. Признаки такого рода должен устанавливать следователь при производстве осмотра предметов - экземпляров произведений, в отношении которых есть предположение о том, что они выпущены с нарушением авторских или смежных прав.
7. Ущерб, причиняемый преступлением, предусмотренным ст. 146 УК РФ, представляет собой упущенную выгоду (неполучение должного), поскольку сокращает потенциальный рынок распространения легитимных экземпляров произведений или лишает автора возможности полу-
12
чения авторского вознаграждения. При доказывании такого признака преступного нарушения авторских и смежных прав, как причинение крупного ущерба, необходимо исходить из того, что этот ущерб представляет собой совокупность оценки его объективного выражения (сумма, установленная товароведческой экспертизой или сообщенная правообладателем) и влияния неполучения этой суммы на финансовое состояние обладателя нарушенных прав.
8. Для преступного нарушения авторских или смежных прав наиболее характерен косвенный умысел. Правонарушитель относится индефе-рентно к причинению крупного ущерба, имея целью личное обогащение. Доказывая умысел, следует сосредоточиться на подтверждении стремления обогатиться путем присвоения авторства или использования произведений.
9. Специфика выполнения объективной стороны преступного нарушения авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ) позволяет говорить о невозможности совершения этого преступления при ряде обстоятельств, подлежащих доказыванию по общим правилам.
К их числу следует отнести такие обстоятельства, рассматриваемые в качестве смягчающих наказание ( п. «а», «ж», «з», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ), как:
- совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств;
- совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнение приказа или распоряжения;
- противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления;
- оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления,
13
а также обстоятельства, отнесенные к отягчающим наказание (п. «е», «ж», «и», «к», «н» ч. 1 ст. 63 УК РФ):
- совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью сокрыть другое преступление или облегчить его совершение;
- совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполне-нием общественного долга;
- совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего;
- совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения;
- совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.
Теоретическая и практическая значимость исследования.
Теоретическое значение диссертационного исследования заключено в выводах и предложениях, раскрывающих закономерности и особенности доказывания при расследовании уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, которые могут быть использованы в научных исследованиях, в преподавании курса уголовного процесса и специальных курсов.
Практическая ценность работы, по нашему мнению, состоит в том, что на основании рассмотрения теоретических положений и анализа правоприменительной практики сделаны выводы, которые имеют существенное зна-
14
чение для совершенствования уголовно-процессуального законодательства, улучшения деятельности оперативных подразделений и следователей по возбуждению и предварительному расследованию уголовных дел о нарушении авторских и смежных прав.
Апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре уголовного процесса Московского университета МВД России, где осуществлены ее рецензирование и обсуждение. Основные выводы и положения опубликована в 5-и научных статьях, докладывались на научно-практических конференциях.
Материалы исследования использовались диссертантом при проведении учебных занятий по дисциплине «Уголовный процесс», «Правоохранительные органы», «Прокурорский надзор» и подготовке учебно-методической литературы.
Структура диссертации.
Структура диссертации предопределена целями и предметом исследования, обеспечивает логическую последовательность и завершенность в изложении хода и результатов исследования.
Работа состоит из введения, трех глав, заключения, шести приложений и списка использованной литературы.
I о
15
Глава I. Характеристика преступлений о нарушении авторских и
смежных прав
§1. Развитие законодательства, охраняющего авторские и смежные права, и обусловленность возникновения их уголовно-правовой защиты
До XVIII века в большинстве стран авторское право рассматривалось как привилегия. Этот взгляд на авторское право был обусловлен изобретением книгопечатания, однако привилегия принадлежала не автору произведения, а издателю, его печатающему. Субъектами выдачи привилегий, как правило, являлись парламенты, короли, князья. Привилегии выдавались на определенный, непродолжительный срок. Первый, известный историкам, случай выдачи привилегии имел место в Венеции в 1491 году, ее получил Петр Ра-венский на издание работы Феникс (Phoenix)1. Петр I, как инициатор многочисленных перемен, первым в России выдал привилегию амстердамскому типографщику Тесингу2.
С целью обеспечения условий для плодотворного развития в обществе творческих процессов, направленных на создание различного рода произведений, у государства возникла необходимость установить защиту прав авторов произведений. Второй предпосылкой возникновения охраны авторских прав послужило осознание необходимости обеспечения более быстрого и широкого распространения произведений, которые приносили наибольшую общественную пользу.
Уровень и темпы культурного развития непосредственно зависят от морального и, безусловно, материального состояния людей, способных своим творчеством рождать произведения. «Нравственное вознаграждение, т.е. известность, слава, сознание себя сотрудником в созидании духовного капи-
1 См.: Табашников И.Г. Литературная, музыкальная и художественная собственность. СП-б., 1878. С.189
2 См.: Познышев СВ. Особенная часть русского уголовного права. М, 1912. С. 162
16
тала человечества, предполагает ненарушимость связи данного произведения с именем или псевдонимом автора»1.
Первый закон, охраняющий авторские права, появился в Англии в 1709 году. Фундамент системы охраны авторских и смежных прав в современной России заложили принятые в период 1990-1996 г.г. законодательные акты в области охраны интеллектуальной собственности. В сравнении с иными видами охраняемых прав, известных со времен становления римского права, «исключительные права» появились относительно недавно, в начале XIX века. Повышение практической значимости и бурное развитие интеллектуальной и творческой деятельности, расширение сфер ее применения послужили предпосылками для становления регламентации механизма охраны этого вида деятельности. Возникла насущная необходимость разработать правовой инструментарий, а также сформировать общие положения охраны интеллектуальной собственности, и в частности, авторского права и смежных прав. Первой попыткой защитить интересы сочинителей в России можно признать издание Цензурного устава (1828г.)3, содержащего ряд статей, регулирующих правоотношения, складывающиеся по поводу объектов интеллектуальной собственности. На основании норм упомянутого документа авторы произведений впервые получили возможность бороться за свои права не на основе привилегии, а в силу исключительности круга правомочий по распоряжению своими творческими произведениями.
Цензурный устав претерпевал многочисленные изменения, отвечающие развитию общества, искусства и техники, являясь частью гражданского законодательства. Устав провозглашал гражданскую защиту авторских прав.
1 См.: Познышсв СВ. Очерк основных начат науки уголовного права. М, 1923. С.69
2 Право осуществлять самому или разрешать иным лицам воспроизведение, распространение, перевод и т.п. действия с творческими произведениями.
3 См.: Неклюдов II.А. Руководство к особенной части русского уголовного права. В 2-х томах. СП-б.: Типография В.П. Воленса, 1873. Т.2 С. 388-393.
17
В то время авторы произведений имели возможность защищать свои права в гражданском порядке. Норм, охраняющих их интересы уголовным законом, не было до введения в действие Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года1 (далее Уложение). Уголовный закон того времени содержал три нормы, охраняющие авторские права на литературные, художественные и музыкальные произведения. Такого рода преступления были отнесены к отделению «О присвоении ученой или художественной собственности» в главе «О присвоении и утайке чужой собственности». В указанный период времени и вплоть до конца XIX века интеллектуальная собственность (литературные, художественные и музыкальные произведения) регулировалась вещным правом, т.е. продукты интеллектуального труда ничем не отличались от продуктов физического труда. «... продукты труда могут быть: или а) физические, вещные или б) отвлеченные, умственные. Рождаясь на свете из одного и того же источника, оба эти продукта одинаково кровные и законные его дети и потому требуют одинакового к ним отношения со стороны остальных членов общежития и должны пользоваться одинаковыми гарантиями их неприкосновенности»2.
В соответствии с Уложением, объектами авторского права признавались произведения словесности, науки, искусств или художеств, а также музыкальные сочинения. Объективная сторона преступления могла быть вы-
о
полнена путем:
а. издания чужого произведения под своим именем;
б. незаконного распространения чужого сочинения, хотя и не выдавая себя за автора, а именно незаконного представления «в публичном собрании» драматического или музыкального произведения, размножения картин или
1 Уложение о наказаниях уголовных и исправительных СП-б.: Типография Второго Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1845. С. 577-578.
2 Неклюдов Н.А. Руководство к особенной части русского уголовного права. Т.2. Преступления и проступки против собственности. Сп-б., 1876. С. 386.

---

часть из работы
1 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. № 23. 14 сентября. С. 40-47.
106 лагаем, что не следует приобщать к материалам предварительной проверки, а также уголовного дела план проведения оперативно-розыскного мероприятия, поскольку раскрывается тактика его проведения, которая не подлежит разглашению (как это было сделано по уголовному делу по обвинению Га-гаркинаВ.В.1).
Помимо оперативно-розыскных мероприятий ст.50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» позволяет органу дознания, следователю или суду принимать меры для розыска и наложения ареста как на экземпляры произведений или фонограмм, в отношении которых есть предположение об их контрафактности, так и на материалы и оборудование, предназначенные для производства или воспроизведения контрафактной продукции. При действиях такого рода упомянутый закон допускает меры по изъятию обнаруженных экземпляров (в отношении которых есть предположение об их контрафактности) и передаче их на ответственное хранение. Нам представляется, что предложенные в ст. 50 Закона РФ «Об авторским праве и смежных правах» способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских или смежных прав могут быть реализованы лишь в стадии возбуждения уголовного дела. При расследовании уголовного дела действия по наложению ареста на имущество, изъятию и передаче на ответственное хранение регламентированы нормами УПК РФ. Рассматриваемые действия в стадии возбуждения уголовного дела могут послужить не только способом обеспечения гражданского иска, но и способом получения оснований для возбуждения уголовного дела, собирания предметов и документов, которые при расследовании уголовного дела могут быть признаны доказательствами.

Порядок процессуального оформления такого рода действий в законе не закреплен. Мы полагаем, что оформлять изъятие, наложение ареста и последующую передачу на ответственное хранение надо с использованием ана-
1 Уголовное дело №1-1280 за 2001 год по обвинению Гагаркина В.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ. Архив Мещанского районного суда г. Москвы.
107 логии по правилам, предусмотренным соответствующими статьями уголовно-процессуального закона для стадии предварительного расследования, или отражать эти действия в протоколе оперативно-розыскного мероприятия. В этом случае протокол должен содержать сведения о том, что действия по изъятию, наложению ареста производятся на основании ст. 50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».
Проведенное интервьюирование выявило неосведомленность 88.3% респондентов о положениях ст. 50 упомянутого закона, остальные опрошенных знают о возможности наложения ареста в этом порядке, однако на практике это не применяют.
Выше мы уже говорили о праве прокурора, следователя и дознавателя при осуществлении уголовного преследования давать поручения, делать запросы и требовать в пределах своих полномочий от учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан выполнения тех или иных действий. Однако цели рассматриваемых уголовно-процессуальных действий в стадии возбуждения уголовного дела не сводятся лишь к получению образцов для сравнительного исследования. Вообще, положения ч. 4 ст. 21 УПК РФ представляют собой правообеспечительную гарантию осуществления уголовно-процессуальной деятельности указанных выше субъектов доказывания .
По нашему мнению, в рамках предоставленных полномочий следователь может требовать от органа, наделенного правом осуществления оперативно-розыскной деятельности (или поручать этому органу), проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий, направленных на проверку доводов, изложенных в сообщении о нарушении авторских или смежных прав. Безусловно, конкретизация и порядок производства того или иного оперативно-розыскного мероприятия отнесены к исключительной компетенции органа, его производящего. Следователь, осуществляющий проверку со-

1 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.П. Гуляева, О.А. Зайцева М.: Экзамен, 2002. С. 64-65.
108 общения о преступлении, должен представлять основания, цели и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, что позволит ему правильно оценить полученные в результате сведения.
Необходимо более подробно рассмотреть осмотр места происшествия как один из уголовно-процессуальных способов проверки заявления о совершенном преступлении, которым может воспользоваться следователь на стадии возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). Исходя из содержания главы 24 УПК РФ, осмотр места происшествия — это вид осмотра. Целью любого осмотра (в понимании уголовно-процессуального законодательства) является обнаружение следов преступления, выяснение других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве объектов осмотра, вообще, могут выступать участки местности, жилище, предметы и документы. Объектом же осмотра места происшествия изначально могут быть исключительно участки местности или жилище, однако при обнаружении в ходе такого осмотра предметов или документов они также могут быть осмотрены в рамках производства единого следственного действия.
Осмотр места происшествия необходим во всех случаях, когда обстоятельства, изложенные в сообщении о преступлении или в иных материалах предварительной проверки, позволяют предполагать, что там могут быть обнаружены вещественные доказательства, изменения в окружающей обстановке, иные следы преступления. Их изучение дает возможность установить характер события, что в совокупности с другими материалами проверки позволит сформировать вывод о наличии признаков преступления. При производстве осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела надлежит четко осознавать, что его результаты могут использоваться не только для достижения целей стадии возбуждения уголовного дела, но и при дальнейшем доказывании в случае, если уголовное дело будет возбуждено. По этой причине при производстве осмотра такого рода следует собирать, проверять и оценивать не только данные, свидетельствующие о наличии признаков преступления (необходимые для приятия решения в стадии возбужде-

109 ния уголовного дела), но и иные сведения, которые могут быть использованы для установления обстоятельств, имеющих значение для будущего уголовного дела. Такой подход к рассматриваемому следственному действию позволит избежать производства дополнительного осмотра места происшествия, сократить сроки расследования, собрать те доказательства, которые могут быть утрачены с течением времени.
Применительно к теме диссертационного исследования местами происшествия могут являться как торговые точки (ларьки, павильоны, отдельные места на рынках), так и производственные или складские помещения, используемые для изготовления или хранения контрафактной продукции. Так, в качестве доказательства в судебном заседании по уголовному делу Хакаю В. В. был признан протокол осмотра места происшествия, в котором были отражены содержание, ход и результаты осмотра торговой точки ЧП «Хакаю В.В.» в магазине «Олимп» пос. Кудиново, Малоярославецкого района Калужской области (осмотр был произведен до возбуждения уголовного дела) .
Следует иметь ввиду, что зачастую производство контрафактной продукции, ее хранение, а равно и торговля налаживается в жилых помещениях, осмотр которых требует либо согласия проживающего в нем лица, или судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК РФ). Законодатель предельно широко рассматривает лиц, проживающих в таком помещении, от них не требуется ни сведений о регистрации по адресу предполагаемого осмотра, ни договора аренды жилого помещения; сам факт проживания в жилище, уже говорит о необходимости получения согласия такого лица на осмотр занимаемой им жилой площади. О согласии проживающего в месте осмотра лица следует сделать отметку в протоколе осмотра места происшествия.
Уголовное дело №1-57 за 2000 год по обвинению Хакаю В.В. и Хакаю Л.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 30 п.п. «б» и «в» ч. 2 ст. 200 УК РФ. Архив Обнинского городского суда Калужской области.

по
Участников производства осмотра места происшествия можно условно разделить на три группы:
1. Лица, производящие осмотр (дознаватель, следователь и прокурор);
2. Лица, присутствующие при производстве осмотра - понятые;
3. Лица, привлекаемые к участию в осмотре по решению лица, его производящего (специалисты, потерпевший, лицо, действия которого стали основанием проведения проверки и т.д.)
По нашему мнению, также целесообразно участие в осмотре представителей предприятия, учреждения, организации, в помещениях или на территории которых проводится осмотр. Наиболее часто указанных лиц привлекают в качестве понятых при осмотре.
Хотелось бы остановиться на наиболее существенных обстоятельствах, характерных для нарушения авторских и смежных прав, которые можно установить в ходе производства осмотра места происшествия. Наиболее частым местом, которое подлежит осмотру, является непосредственно торговая точка или производственное (складское) помещение.
В процессе осмотра торговой точки, через которую реализуется контрафактная продукция, следует предпринять меры для изъятия:
• продукции, в отношении которой есть предположение о ее контра-фактности;
• документов учета реализации продукции осматриваемой торговой точки;
• контрольных лент, в случае использования контрольно-кассового аппарата;
• документов, отражающих поступления реализуемого товара;
• ценников;
• документов, подтверждающих право на осуществление торговли и период времени осуществления этого права;
Ill
• различных черновых записей, записных книжек и прочих документов, которые позволят установить связи продавцов или организаторов торговли.
При осмотре помещения, в котором производится контрафактная продукция, надлежит произвести действия, направленные на изъятие:

• контрафактной продукции;
• оригинальной продукции, используемой в качестве образца для незаконного тиражирования;
• обложек, индивидуальных упаковок и иного рода полиграфической продукции, имеющей признаки, характерные для упаковки контрафактных произведений;
• оборудования, сырья и расходных материалов, используемых для тиражирования продукции;
• документов, отражающих приобретение оборудования, расходных материалов к нему и иных предметов, используемых для незаконного тиражирования произведений;
• документов, отражающих сведения о местах распространения произведенной продукции, денежных средствах, полученных от ее реализации, иных документов свидетельствующих о реализации контрафактных экземпляров;
Однако следует иметь ввиду, что проведение осмотра места происшествия не может быть связано с действиями поискового (розыскного) характера. Указанные выше предметы и документы должны быть изъяты лишь в том случае, если о них стало известно непосредственно при обозрении места происшествия. Нельзя признать допустимым при производстве осмотра вскрытие каких-либо хранилищ (ящиков столов, шкафов и т.д.), обнаруженных на месте производства рассматриваемого следственного действия.
По результатам проведенного опроса, 76.8% опрошенных сотрудников правоохранительных органов допускают при производстве обыска действия розыскного характера.
112
Важной гарантией соблюдения прав участников осмотра места происшествия является подробная запись всех заявлений, уточнений и замечаний сделанных ими в процессе производства следственного действия и после оглашения протокола осмотра. Часто такие пояснения записываются не развернуто, формально: «Протокол мне прочитан, записано верно, дополнений и замечаний не имею».

В практической деятельности правоохранительных органов крайне редко встречаются случаи производства осмотров места происшествия по уголовным делам о нарушении авторских и смежных прав. Задачи, стоящие перед рассматриваемым следственным действием, фактически разрешаются в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки. По нашему мнению, к такой практике необходимо относиться критически. После проведения проверочной закупки, если по ее результатам субъект проведения сохранит предположение о совершенном преступлении, следует провести осмотр места происшествия. Протокол и иные результаты производства этого следственного действия (изъятие предметов и документов и т.д.), безусловно, послужат более «качественными» доказательствами, т.к. производство и оформление результатов осмотра более детально регламентировано нормами УПК, нежели производство проверочной закупки — нормами Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Кроме того, в ходе производства следственного действия уголовно-процессуальным законом предусмотрены важные гарантии соблюдения прав и законных интересов его участников. Осмотр места происшествия всегда проводиться гласно, понятым разъясняются их права и обязанности, все обнаруженное и изъятое в ходе осмотра подлежит предъявлению участникам следственного действия, осмотр жилища производится либо с согласия проживающего в нем лица, либо по судебному решению, и т.д. (ст. 177 УПК РФ). Оформление же хода и результатов проверочной закупки не регламентировано нормами Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», требования к содержанию протокола этого оперативно-розыскного
113 мероприятия сформированы практикой его производства. Поскольку сотрудники подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, не всегда четко представляют себе, каким образом в дальнейшем будут использованы результаты производства проверочной закупки, следователь в ряде случаев не может в полной мере установить, к примеру, обстоятельства осуществления торговли контрафактной продукцией. Это приводит к необходимости получения дополнительных сведений, которые позволят сделать вывод о наличии признаков преступления, что может затянуть сроки проверки заявления о преступлении или вообще лишить возможности принять в отведенный законом срок обоснованное решение в стадии возбуждения уголовного дела.

Результаты административной деятельности милиции, по нашему мнению, могут быть использованы для установления признаков преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ. Однако административная деятельность не может быть направлена на установление признаков преступления, т.к. она имеет своей задачей выяснение обстоятельств административного правонарушения.
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. предусматривает административную ответственность за нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода (ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ). Деятельность милиции при производстве по делам об административном нарушении авторских или смежных прав во многом схожа с деятельностью по доказыванию преступного нарушения этих прав. Подлежат обязательному установлению правообладатели нарушенных прав, выясняется, какое именно право и каким способом нарушено, охраняется ли это право, кто является нарушителем и т.д. В процессе выяснения этих обстоятельств субъекты административного доказывания имеют право истребовать объяснения, давать поручения и запросы, истребовать сведения, производить личный досмотр, досмотр вещей и транспортных средств изымать вещи и документы, накладывать административный арест на товар и транспортные
114
средства и т.д. В результате этих действий могут быть выявлены сведения, которые необходимо установить для разрешения вопроса в стадии возбуждения уголовного дела, а в ряде случаев выступают в качестве самостоятельных доказательств в стадии предварительного расследования и в судебных стадиях. Так, при проведении предварительной проверки торговой деятельности Шлегеля Э.П., осуществлявшего распространение видеопродукции, было выявлено отсутствие документов, разрешающих предпринимательскую деятельность, а также патента, необходимых для осуществления торговли в г. Самара (по месту производства проверки). По результатам административной деятельности был составлен акт проверки торговой точки, который впоследствии послужил основанием производства оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и сам по себе фигурировал в деле как доказательство вины Шлегеля Э.В.

В процессе разбирательств по делам об административных правонарушениях могут быть выявлены обстоятельства, которые позволят сделать вывод о наличии признаков преступления. В этом случае должно быть возбуждено уголовное дело, что является основанием прекращения производства по делу об административном правонарушении (п. 7 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).
Несмотря на значимость результатов административной деятельности, нельзя признать правомерным проверку сведений о преступном нарушении авторских или смежных прав посредством административной деятельности.
Правоприменительная практика знает случаи, когда лицо, в отношении которого есть подозрение в том, что оно совершило преступление, подвергается проверке в административном порядке. Например, при проверке заявления ЗАО «Союз-Видео», в котором оно просило привлечь к уголовной ответственности Мельникова В.М., осуществлявшего торговлю продукцией, права на реализацию которой принадлежали ЗАО «Союз-Видео», чем заявителю
Уголовное дело №1-1680/98 за 1998 год по обвинению Шлегеля Э.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 146 и ст. 171 УК РФ. Архив Кировского районного суда г. Самара.
115 был причинен крупный ущерб, сотрудники милиции провели такую проверку не в уголовно-процессуальном, а в административном порядке. Результаты проверки послужили основанием к возбуждению уголовного дела, а позднее были рассмотрены судом в качестве доказательств'. По нашему мнению, такого рода доказательство должно быть признано недопустимым, поскольку получено с нарушением закона. Проверка заявления о преступном нарушении авторских или смежных прав должна проводиться уголовно-процессуальными или оперативно-розыскными методами или путем деятельности прокурора по надзору за соблюдением прав и свобод человека и гражданина.

Интервьюирование сотрудников правоохранительных органов показало, что 66.5% опрошенных считают правомерным проведение проверки сообщения о преступном нарушении авторских и смежных прав средствами административной деятельности органов внутренних дел.
В правоприменительной деятельности крайне редки случаи возбуждения уголовных дел о нарушении авторских или смежных прав по результатам прокурорской проверки в ходе надзора за соблюдением прав и свобод человека. Это обстоятельство позволяет предложить, что прокуроры недостаточно широко пользуются своими полномочиями по выявлению признаков преступления в процессе надзорной деятельности.
Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» определяет прокурорский надзор как вид деятельности прокуроров. Одно из приоритетных направлений в рассматриваемой деятельности - это надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, которые сформулированы в Конституции РФ и соответствуют общепризнанным принципам и нормам международного права. В частности, ч. 1 ст. 44 Конституции РФ гарантирует свободу литературного, художественного, научного, технического и других
1 Уголовное дело 1999 года по обвинению Мельникова В.М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ. Архив Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода.
116
видов творчества, преподавания, декларирует охрану интеллектуальной собственности. Приведенные выше сведения позволяют говорить о том, что преступное нарушение авторских и смежных прав может быть не только предметом предварительной уголовно-процессуальной проверки, но и проверки в рамках прокурорского надзора, поскольку речь идет о нарушении конституционного права человека и гражданина.
Остановимся подробнее на условиях осуществления прокурорами надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, а также их полномочиях по реализации этой деятельности. Предметом рассматриваемого надзора, как мы указывали выше, является соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина. В целях выявления таких нарушений прокурор, используя свои полномочия, анализирует деятельность министерств и ведомств, представительных органов субъектов Федерации, органов местного самоуправления, органов военного управления, органов контроля, их должностных лиц, а также органов управления и руководителей коммерческих и некоммерческих организаций (ч. 2 ст. 26 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). Поводом, инициирующим прокурорский надзор, в данном случае являются заявления, жалобы и иные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина. Авторами таких заявлений могут быть как непосредственно правообладатели, чьи права были (по их мнению) нарушены, так и другие граждане, государственные органы, иные организации и должностные лица.

Ст. 27 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» определяет общий круг полномочий прокурора, которые могут использоваться, в том числе, для установления признаков преступного нарушения авторских и смежных прав.
Пользуясь правом вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушения закона, прокурор самостоятельно и зачастую более квалифицировано может получить сведения, о которых мы говорили выше, рассматривая оперативно-розыскное мероприятие «Опрос». В процессе дея-
117 тельности по надзору прокурор полномочен разъяснить пострадавшему порядок защиты его прав и свобод. Это обстоятельство важно еще и потому, что правообладатель, чьи права были нарушены, может не знать о таком нарушении, а отсутствие его заявления является препятствием для возбуждения уголовного дела по ч. 1 ст. 146 УК РФ. Реализуя свое право рассматривать и проверять заявления и жалобы, прокурор в результате проведенной проверки может прийти к выводу о наличии признаков преступления, что является основанием возбуждения уголовного дела. Полученная в ходе надзорной деятельности прокурора информация должна быть достаточной для определенного суждения о наличии или отсутствии признаков правонарушения. Нельзя согласиться с Маршуновым М.Н., который полагает, что в ходе прокурорской проверки должны быть установлены такие элементы состава правонарушения, как его объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона1. По нашему мнению, в соответствии с ч. 2 ст. 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор возбуждает уголовное дело по основаниям, установленным законом. Такие основания устанавливаются ст. 140 УПК РФ, а именно наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (о необходимых для возбуждения уголовного дела признаках мы говорили выше). В случае если целью прокурорской проверки будет установление всех признаков преступления - это увеличит время принятия решения о возбуждении уголовного дела.